Trabalho Noturno no Ensino Superior

Tendo-nos sido solicitada pronúncia acerca da eventual ilegalidade e inconstitucionalidade do DL 137/2010, de 28 de dezembro e artigo 32º da Lei 55-A/2010, de 31 de dezembro, em especial por violação do direito de negociação coletiva, pretendendo-se saber  se se considera trabalho noturno o prestado após as 20h ou 22h, cumpre emitir parecer.

 

 

Os Estatutos da Carreira Docente Universitária e da Carreira Docente do Ensino Superior Politécnico, respetivamente Decreto-Lei n.º448/79, de 13 de novembro e Decreto-Lei n.º 185/81, de 1 de julho, obviamente nas redações introduzidas pelos Decretos-Leis n.ºs 205 e 207, ambos de 31 de agosto de 2009, consideram serviço docente noturno o que for prestado para além das 20Horas.

 

Com efeito, cotejando-se o artigo 72.º do Estatuto da Carreira Docente Universitária adiante designado ECDU e o artigo 39.º do Estatuto da Carreira Docente do Ensino Superior Politécnico, adiante designado ECDESP, verifica-se que em ambos os Estatutos se considerou "... serviço docente noturno o que for prestado para além das 20 horas".

Mais, o n.º 2 do artigo 39.º do ECDESP e o n.º 2 do artigo 72.º do ECDU referem que cada hora letiva noturna corresponde, para todos os efeitos, a hora e meia letiva diurna.

Ora, a redação das supra referidas normas foi conseguida em sede de negociação coletiva, aquando da preparação das alterações introduzidas em 2009.

Assim, no que tange à redação do artigo 39.º, n.º 1 do ECDESP o Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior, começou por propor a seguinte redação:

 

Artigo 39.º

1. - "Considera-se serviço docente noturno aquele como tal qualificado pelo Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, aprovado pela Lei 59/2008, de 11 de setembro".

 

Ora, o SNESup formulou a seguinte contra proposta:

 

"Considera-se serviço docente noturno o serviço de aulas e de outras atividades que impliquem presença na escola para além das vinte horas".

 

Sendo que, a redação que veio a ser consagrada e consta do ECDU e ECDESP é a de que "considera-se serviço docente noturno o que for prestado para além das 20 Horas".

 

Assim, em 1 de setembro de 2009, quando já se encontrava em vigor, desde o início do ano, o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas (RCTFP), aprovado pela Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro, foi aprovado para os docentes do ensino superior universitário e do politécnico um regime de serviço noturno distinto do consagrado para a generalidade dos Trabalhadores da Administração Pública.

 

Na verdade, no artigo 153.º, n.º 3 do RCTFP pode ler-se que "na ausência de fixação por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho considera-se trabalho noturno, o compreendido entre as 22 horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte".

 

Ora, o que é facto é que o Decreto-Lei n.º 137/2010, de 28 de dezembro publicado no DR, I - Série, n.º 250 veio introduzir um artigo 5.º com a seguinte redação: "1 - Os regimes do trabalho extraordinário e do trabalho noturno previstos no Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, aprovado pela Lei 59/2008, de 11 de setembro, são aplicados aos seguintes trabalhadores:

a) Trabalhadores que exercem funções públicas na administração central, regional e local, na modalidade de contrato de trabalho em funções públicas, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 2.º e nos n.ºs 1 e 2 do artigo 3.º da Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro.

b) Trabalhadores que exercem funções nos órgãos e serviços a que se referem os n.ºs 3 e 4 do artigo 3.º da Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro.

2. - O disposto no presente artigo tem natureza imperativa, prevalecendo sobre outras normas, gerais ou excecionais, contrárias e sobre todos os instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho não celebrados ao abrigo do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, sendo direta e imediatamente aplicável, dada a sua natureza imperativa, aos trabalhadores a que se refere o número anterior."

 

Mais, determinava o n.º 2 do artigo 10.º do citado Decreto-Lei n.º 137/2010, de 28 de dezembro que o artigo 5.º entraria em vigor a 1 de janeiro de 2011.

 

Acontece que também na Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro (Lei do Orçamento de Estado para 2011) consta uma norma referindo o seguinte: "os regimes do trabalho extraordinário e de trabalho noturno previstos no regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, aprovado pela Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro, alterada pela Lei n.º 3-B/2010, de 27 de abril, são aplicados aos trabalhadores das fundações e dos estabelecimentos públicos".

 

Sucede que, a Constituição da República Portuguesa atribuiu às Associações Sindicais diversos direitos, sendo um deles, o direito de participar na elaboração da legislação de trabalho conforme decorre da alínea a), do n.º 2 do artigo 56.º da CRP.

 

E a mesma imposição decorre da Lei n.º 23/98, de 26 de maio, em especial das alíneas a) e f) do artigo 6.º.

 

O facto é que, não obstante o Sindicato Nacional do Ensino Superior representar categorias de trabalhadores abrangidos pela legislação supra citada, não foi chamado a participar nas negociações coletivas referentes à elaboração quer do DL. n.º 137/2010 quer da Lei do Orçamento de Estado para 2011.

 

Na verdade, o SNESup não foi chamado a intervir enquanto associação sindical na elaboração de legislação de trabalho que, aparentemente, pretenderia aplicar-se a todos os trabalhadores da Administração Pública.

 

Ora, tal participação além de configurar uma imposição constitucional por força do artigo 56.º da CRP é também imposta pela Lei n.º 23/98 que é uma lei de valor reforçado.

 Mais, a sua aplicação impunha-se de forma absoluta no presente caso, porquanto cerca de um ano antes a legislação especial aplicável aos associados do SNESup fora revista ficando expresso que se considerava trabalho noturno o prestado para além das 20 horas.

 

Com efeito, há que recordar que em setembro de 2009 entraram em vigor normas relativas ao trabalho noturno dos docentes do ensino superior universitário e politécnico que plasmaram a regra de que se considerava para estes trabalhadores, trabalho noturno o prestado após as 20 Horas.

 

Ora, o SNESup não foi convidado para a negociação das matérias abrangidas pelo Decreto-Lei nº 137/2010 e pela Lei n.º 55-A/2010, o que só seria legalmente admissível se se considerasse que a exceção do nº 2 do Artigo 5º  do DL. n.º 137/2010 contemplava o disposto no Artigo 39º do ECPDESP e 72.º do ECDU, uma vez que estes instrumentos foram negociados na vigência do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, pelo que, não faria sentido a aplicação deste diploma aos seus associados.

E o facto é que  apenas ao Ministério da Educação foi cometida, pela Resolução do Conselho de Ministros publicada em 27 de dezembro de 2010 com o número 101-A/2010, a difusão, por circular, de instruções relacionadas com a valorização do serviço noturno, nunca tendo sido determinada ao Ministério da Ciência, Tecnologia e do Ensino Superior qualquer iniciativa neste domínio.

 

O direito de participação das associações sindicais na elaboração de legislação do trabalho consta da CRP e de Lei com valor reforçado.

 

Mais, o direito de participação na elaboração da legislação do trabalho é da titularidade de todas e cada uma das associações sindicais individualmente consideradas.

 

Não existem quaisquer dúvidas que a matéria regulada no artigo 32.º da Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro e artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 137/2010, de 28 de dezembro, é matéria de "legislação do trabalho", porquanto, diz diretamente respeito à duração do trabalho e respetivas remunerações e efeitos.

 

O Tribunal Constitucional no que à função pública se refere, tem considerado que se integra na legislação do trabalho "o que se estatui em matéria de regime geral e especial dessa espécie de vínculo de trabalho subordinado, condições de trabalho, vencimentos e demais prestações de caráter remuneratório, regime de aposentação e reforma e regalias de ação social e de ação social complementar" (Cfr. Acórdãos do TC n.ºs 362/94, 477/98 e 360/03, v. http://www.tribunalconstitucional.pt/) (sublinhado nosso).

 

Citando Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, tomo I, Coimbra Editora, 2005, pág. 555," (...) a) O direito de participação na elaboração do trabalho (...) constitui uma manifestação do princípio constitucional da democracia participativa (artigo 2.º da Constituição). Este princípio fundamental não se esgota numa dimensão garantística de proteção dos direitos dos trabalhadores (Acórdãos n.ºs 155/92 e 581/95). A democratização da democracia representativa nele implícita, através da «intensificação da intervenção dos indivíduos e dos grupos no processo de decisão de assuntos de interesse público», assegura, igualmente, a participação no debate de "todos os interesses socialmente relevantes", permitindo assim que seja "devidamente ponderados e hierarquizados".

b) O direito de participação na elaboração da legislação do trabalho, para não se converter no cumprimento de uma mera exigência inútil, não se compadece com procedimentos de audição em que o legislador se limita a cumprir uma formalidade ouvindo os representantes dos trabalhadores sobre a bondade de uma solução efetivamente já adotada. Os representantes dos trabalhadores devem ser consultados perante projetos de intenção normativa que não passem disso mesmo (Acórdão n.º 430/93).

c) O direito de participação na elaboração da legislação do trabalho constitui um direito, liberdade e garantia e, nessa medida beneficia «do regime próprio previsto no artigo 18.º, n.º 1, da Constituição, sendo assim, diretamente aplicável, com vinculação das entidades públicas e privadas, quer se trate de legislação de trabalho própria dos trabalhadores da Administração Pública, quer dos restantes trabalhadores" (Cfr. entre muitos, acórdão n.º 124/92). (...)".

 

A regulamentação legal do exercício do direito constitucional de participação na elaboração da legislação laboral encontra-se fixada na Lei n.º 23/98, de 26 de maio, no Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas (Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro) e no Código do Trabalho.

 

Com efeito, pode ler-se no n.º 1 do artigo 7.º da Lei n.º 23/98, de 26 de maio que "A negociação geral anual deverá iniciar-se a partir do dia 1 de setembro, com a apresentação, por uma das partes, de proposta fundamentada sobre qualquer das matérias previstas no artigo anterior, procedendo-se seguidamente à calendarização das negociações, de forma que estas terminem tendencialmente antes da votação final global da proposta do Orçamento, nos termos constitucionais, na Assembleia da República" (sublinhado nosso).

 

O Governo não ignora que o SNESup representa trabalhadores da Administração Pública.

 

Apesar disso não o convocou para as negociações, de onde resulta que as normas em apreço da Lei nº 55-A/2010 e do Decreto-Lei n.º 137/2010, de 28 de dezembro se devem considerar, em relação ao pessoal docente representado pelo SNESup, como inquinadas de inconstitucionalidade formal, pelo que não lhe podem ser aplicadas.

 

Aliás, diga-se que, em situação idêntica, em que o Sindicato Nacional do Ensino Superior não fora chamado a participar na elaboração do Decreto-Lei n.º 50-A/2006, de 10 de março foi considerado no processo 1630/06.2BEBRG que o Artigo 23.º, n.º 5 do citado DL n.º 50-A/2006, padece de inconstitucionalidade formal por violação do artigo 56.º, n.º 2, alínea a) da CRP.

 

Assim, uma conclusão e só uma pode ser retirada de tudo quanto supra se expôs, o Decreto-Lei n.º 137/2010, de 28 de dezembro e a Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro, em especial, os seus artigos 5.º e 32.º que são aqueles de que ora nos ocupamos não podem aplicar-se aos associados do Sindicato Nacional do Ensino Superior por se tratarem de normas inconstitucionais.

 

CONCLUSÕES:

 

1.ª - O DIREITO DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA CONFIGURA UM DIREITO FUNDAMENTAL CONSTANTE DO ARTIGO 56.º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA E REGULADA EM LEI DE VALOR REFORÇADO QUE É A LEI N.º 23/98, DE 26 DE MAIO;

 

2.ª - COMO DIREITO FUNDAMENTAL, O PRECEITO EM CAUSA É DIRETAMENTE APLICÁVEL, VINCULANDO DIRETA E IMEDIATAMENTE AS ENTIDADES PÚBLICAS E PRIVADAS POR FORÇA DO ARTIGO 18.º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA:

 

3.ª - O ARTIGO 5.º DO DECRETO-LEI N.º 137/2010, DE 28 DE DEZEMBRO E O ARTIGO 32.º DA LEI N.º 55-A/2010, DE 31 DE DEZEMBRO REFEREM-SE A LEGISLAÇÃO DO TRABALHO;

 

4.ª - O SINDICATO NACIONAL DO ENSINO SUPERIOR NÃO FOI CHAMADO A PARTICIPAR NA ELABORAÇÃO DA LEGISLAÇÃO EM CAUSA O QUE SÓ SE PODE ADMITIR COMO LEGAL CONSIDERANDO-SE QUE TAIS PRECEITOS NÃO SE APLICAM AOS DOCENTES DO ENSINO SUPERIOR UNIVERSITÁRIO E DO POLITÉCNICO;

 

5.ª - O ARTIGO 5.º DO DECRETO-LEI N.º 137/2010, DE 28 DE DEZEMBRO E O ARTIGO 32.º DA LEI N.º 55-A/2010, DE 31 DE DEZEMBRO SOFREM DE INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDIMENTAL (OU FORMAL);

 

6.ª - AS DISPOSIÇÕES LEGAIS SUPRA REFERIDAS PORQUE CLARA E OBJETIVAMENTE INCONSTITUCIONAIS NÃO PODEM APLICAR-SE AOS ASSOCIADOS DO SINDICATO NACIONAL DO ENSINO SUPERIOR;

 

7.ª - NESTE SENTIDO, TERÁ QUE SE CONSIDERAR, QUANTO A ESTES TRABALHADORES, SERVIÇO DOCENTE NOTURNO O PRESTADO APÓS AS VINTE HORAS.

 

Celeste Dias Cardoso

Advogada    

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