Promoção de docentes universitários com funções dirigentes na Administração Pública

Acórdão n.º 491/2008, D.R. n.º 219, Série II de 2008-11-11
Tribunal Constitucional

Julga inconstitucional a norma do artigo 18.º, n.os 2, alínea a), e 3, do Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de Setembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 34/93, de 13 de Fevereiro, na interpretação segundo a qual a promoção dos docentes universitários, nas universidades públicas, pode ser feita com dispensa de concurso em que seja apreciado o seu mérito absoluto e relativo.

Este acórdão reporta-se ao anterior Estatuto do Pessoal Dirigente, mas a questão agora clarificada também tem sido suscitada a propósito do actual, aprovado pela Lei nº 2/2004. Basicamente, estão em causa as disposições que permitem a criação de lugar e a dispensa de concurso de promoção para  os dirigentes da Administração Pública quando os dirigentes são de origem professores universitários.

Trata-se de uma situação em que a Universidade Técnica de Lisboa recorreu directamente para o Tribunal Constitucional de um Acórdão de um Tribunal Admnistrativo Central que sustentava a constitucionalidade dessas promoções.

Por limitações de espaço, inserimos  seguidamente apenas a parte final do Acórdão.

 

O direito fundamental de acesso aos cargos públicos em condições de igualdade e de liberdade, consagrado no n.º 2 do artigo 47.º da Constituição, vale, por inteiro, também, no acesso à docência e nos concursos previstos para a progressão na carreira universitária.

Ora, não pode esquecer -se que o Tribunal Constitucional tem, a respeito do artigo 47.º da Constituição, uma vasta jurisprudência onde afirma que o acesso à função pública (e a progressão na mesma) compreende o direito de nenhum cidadão ser excluído da possibilidade de acesso, seja à função pública em geral, seja a uma determinada função em particular, por outro motivo que não seja a falta dos requisitos adequados à função (v. g. idade, habilitações académicas e profissionais); o respeito pela igualdade e liberdade, não podendo haver discriminação nem diferenciações de tratamento baseadas em factores irrelevantes, nem, por outro lado, regimes de constrição atentatórios da liberdade e, por fim, a obrigatoriedade da adopção da regra do concurso como forma normal de provimento de lugares, desde logo de ingresso, devendo

ser devidamente justificados os casos de provimento de lugares sem concurso (cf., entre muitos, os Acórdãos n.os n.º 53/88, publicado nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 11.º vol., pág. 303 e segs; 371/89, disponível em www.tribunalconstitucional.pt; 683/99, publicado no Diário da República 2.ª série, n.º 28, de 3 de Fevereiro de 2000; 368/00, publicado no Diário da República 1.ª série -A, n.º 277, de 30 de Novembro de 2000, pág. 6886; 406/2003 e 61/04, estes disponíveis em http://www.tribunalconstitucional.pt/).

A propósito de um caso relativo à progressão na carreira, escreveu-se no referido Acórdão n.º 371/89 o seguinte, cuja bondade, aqui, se reafirma:

«Na óptica deste preceito constitucional, o princípio da igualdade, quer ao nível da liberdade de escolha de profissão quer ao nível do direito de acesso à função pública e de progressão dentro da respectiva carreira, é perfeitamente compatível, nestes domínios, com uma preferência, objectivamente definida, em favor dos mais habilitados e capazes. Mais: tal preferência, alicerçada numa maior habilitação e capacidade profissional, é constitucionalmente considerada, nestas particulares situações, não como um factor de discriminação mas antes como uma garantia do próprio princípio da igualdade.

E compreende -se que assim haja de ser, pois que, se é exacto que os homens, enquanto homens, têm algo em comum, naturalmente decorrente da sua própria dignidade como pessoas humanas, devendo, em consequência, ser igualmente tratados, designadamente pelo legislador, nos limites desse elemento comum, não menos exacto é que há elementos de diferenciação que, pela sua razoabilidade objectiva, postulam indubitavelmente uma correspondente diferenciação normativa. Um desses elementos de diferenciação, justificativo de um desigual tratamento legislativo ao nível das respectivas carreiras, é o da diversa habilitação e capacidade profissional de dois grupos de seres humanos, situação essa que a própria CRP, como se viu, declaradamente reconhece e protege.»

Deste modo, a igualdade, no acesso à docência e à progressão da carreira, deve fazer -se, apenas, através de métodos de selecção em que relevem, apenas, o mérito e a capacidade científicas, em provas abertas a todos aqueles que, ao tempo, se possam a elas apresentar.

É claro que esses métodos podem ser os mais diversos. Constituindo a autonomia um atributo de todas as universidades - donde ter, simultaneamente, um carácter de direito pessoal e de direito institucional colectivo (do conjunto das universidades) - não pode deixar de reconhecer -se, ao legislador ordinário, a competência e a discricionariedade constitutivas para conformar um método de carácter geral que "com carácter geral, também, garanta a todos a igualdade de chance e a confrontação pública dos seus respectivos méritos e capacidades" (referindo -se ao respectivos sistemas, cf. Tomás Ramón Fernández, Op. cit., p. 59 e Giuseppi, A. e Op. cit.,.p. 69).

Essa "confrontação" pressupõe o carácter aberto de toda a forma de acesso e de progressão na carreira universitária, sob pena de claudicar o princípio da liberdade científica e de "liberdade de cátedra" ou seja, não só do mérito absoluto, como do mérito relativo.

Importa, então saber, se os preceitos sindicados respeitam esses parâmetros constitucionais [Também a doutrina brasileira fala de dimensões da autonomia (Edivaldo, A. e Op. cit., pp. 301 e segs) e de limites jurídicos da autonomia (Giuseppi, A. e Op. cit., pp. 69 e segs)].

O acórdão recorrido respondeu afirmativamente à pergunta, com base, em síntese, na consideração de que a exigência da igualdade não é igualitarismo, pelo que "o princípio da igualdade não proíbe as distinções, mas apenas aquelas que se afigurem destituídas de um fundamento material" e que, no caso, não existe razão material para que não seja aplicada "aos professores, também eles funcionários públicos, embora constituindo um corpo especial", do "direito especial para os dirigentes da função pública", criado pelo legislador para os recompensar pelo exercício de funções dirigentes durante determinado período de tempo.

O princípio da igualdade tem tido um larguíssimo tratamento na jurisprudência do Tribunal Constitucional, podendo considerar -se existir consenso sobre certos termos da sua formulação.

Entre eles se contam, seguramente, os seguintes, expressos no Acórdão n.º 180/99 (in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 43.º vol., pp. 135 e segs.):

«[...] o princípio da igualdade impõe que situações da mesma categoria essencial sejam tratadas da mesma maneira e que situações pertencentes a categorias essencialmente diferentes tenham tratamento também diferente. Admitem -se, por conseguinte, diferenciações de tratamento, desde que fundamentadas à luz dos próprios critérios axiológicos constitucionais. A igualdade só proíbe discriminações quando estas se afiguram destituídas de fundamento racional [cf., nomeadamente, os Acórdãos n.os 39/88, 186/90, 187/90 e 188/90, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 11.º vol. (1988), p. 233 e ss., e 16.º vol. (1990), pp. 383 e ss., 395 e ss. e 411 e ss., respectivamente; cf., igualmente, na doutrina, Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, t. IV, 2ª ed., 1993, p. 213 e ss., Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 6ª ed., 1993, pp. 564 -5, e Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, 1993, p.125 e ss.].»

E, seguindo na mesma linha axiológico -argumentativa, disse -se no Acórdão n.º 409/99 (in Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 44.º, pp. 461 e segs.):

«O princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, impõe que se dê tratamento igual ao que for essencialmente igual e que se trate diferentemente o que for essencialmente diferente. Na verdade, o princípio da igualdade, entendido como limite objectivo da discricionariedade legislativa, não veda à lei a adopção de medidas que estabeleçam distinções. Todavia, proíbe a criação de medidas que estabeleçam distinções discriminatórias, isto é, desigualdades de tratamento materialmente não fundadas ou sem qualquer fundamentação razoável, objectiva e racional. O princípio da igualdade enquanto princípio vinculativo da lei, traduz -se numa ideia geral de proibição do arbítrio (cf., quanto ao princípio da igualdade, entre outros, os Acórdãos n.os 186/90,187/90,188/90,1186/96 e 353/98, publicados in "Diário da República", respectivamente, de 12 de Setembro de 1990, 12 de Fevereiro de 1997, e o último, ainda inédito).»

Discreteando, por seu lado, sobre o método de controlo negativo do princípio da igualdade, "feito a partir do fim que [as normas] visam alcançar, à luz do princípio da proibição do arbítrio (Willkürverbot) e, bem assim, de um critério de razoabilidade", afirmou -se, por sua vez, no Acórdão n.º 232/03, publicado no Diário da República 1.ª série, de 17 de Junho de 2003, e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 56.º vol., p. 7, em termos que, aqui, inteiramente, se renovam:

«(...) é a partir da descoberta da ratio da disposição em causa que se poderá avaliar se a mesma possui uma "fundamentação razoável" (vernünftiger Grund), tal como sustentou o "inventor" do princípio da proibição do arbítrio, Gerhard Leibholz (cf. F. Alves Correia, O plano urbanístico e o princípio da igualdade, Coimbra, 1989, pp. 419 e ss). Essa ideia é reiterada entre nós por Maria da Glória Ferreira Pinto: "[E]stando em causa [...] um determinado tratamento jurídico de situações, o critério que irá presidir à qualificação de tais situações como iguais ou desiguais é determinado directamente pela ‘ratio' do tratamento jurídico que se lhes pretende dar, isto é, é funcionalizado pelo fim a atingir com o referido tratamento jurídico. A ‘ratio' do tratamento jurídico é, pois, o ponto de referência último da valoração e da escolha do critério" (cf. «Princípio da igualdade: fórmula vazia ou fórmula ‘carregada' de sentido?», sep. do Boletim do Ministério da Justiça, n.º 358, Lisboa, 1987, p. 27). E, mais adiante, opina a mesma Autora: "[O] critério valorativo que permite o juízo de qualificação da igualdade está, assim, por força da estrutura do princípio da igualdade, indissoluvelmente ligado à ‘ratio' do tratamento jurídico que o determinou. Isto não quer, contudo, dizer que a ‘ratio' do tratamento jurídico exija que seja este critério, o critério concreto a adoptar, e não aquele outro, para efeitos de qualificação da igualdade. O que, no fundo, exige é uma conexão entre o critério adoptado e a ‘ratio' do tratamento jurídico. Assim, se se pretender criar uma isenção ao imposto profissional, haverá obediência ao princípio da igualdade se o critério de determinação das situações que vão ficar isentas consistir na escolha de um conjunto de profissionais que se encontram menosprezados no contexto social, bem como haverá obediência ao princípio se o critério consistir na escolha de um rendimento mínimo, considerado indispensável à subsistência familiar numa determinada sociedade" (ob. cit., pp. 31 -32).»

É bom de ver que a ratio do concreto preceito sindicado assenta, como bem nota o acórdão recorrido, no desiderato de motivar os funcionários públicos a aceitarem o exercício de funções públicas dirigentes, na medida em que estas não se integram na sua carreira profissional. É que, terminado o tempo de serviço no cargo dirigente, o funcionário é provido, na sua carreira de origem, em categoria superior àquela que possuía à data da nomeação para dirigente.

E, relativamente aos docentes universitários, poder -se -ia até acrescentar que esse exercício de funções fora da universidade corresponderia a uma evidente realização do sentido da referida lei de autorização legislativa, de "prosseguimento na via de aperfeiçoamento e modernização do regime jurídico da função pública", por potenciar, nesses domínios materiais da Administração Pública, a aplicação de diferentes competências profissionais e de elevados conhecimentos técnicos e científicos adquiridos na função universitária que muito podem beneficiar a Administração Pública, mormente quanto às possibilidades de inovação e de adaptação às exigências de modernidade, na medida em que se considere que as universidades deterão, por via de regra, a ponta do conhecimento científico actual.

Todavia, o exercício nessas funções de fora, e, porventura, o mérito nelas alcançado, apenas poderá interessar no acesso ou na progressão da carreira universitária nos exactos termos públicos em que pode ser apreciado o mérito e a capacidade científica dos demais docentes.

A autonomia universitária e a liberdade científica e de cátedra, que vão nela implicadas, exigem que a avaliação para a docência e a progressão na carreira se continue a fazer segundo o mesmo método geral, de confrontação pública da capacidade e de mérito, ou seja, portanto, segundo a regra de avaliação do mérito absoluto e relativo.

Nesta medida, o acquis, mesmo de natureza científico ou pedagógico, porventura adquirido fora da universidade pelo docente que exerceu um cargo dirigente da função pública, apenas pode alcançar alguns efeitos dentro da própria aplicação do método geral estabelecido para a avaliação do mérito e da capacidade científica.

Temos, portanto, de concluir que a ratio do preceito impugnado é exterior à autonomia universitária, na sua dimensão acima caracterizada de autonomia estatutária, científica e pedagógica.

A ratio do critério normativo que está em causa é completamente exterior à do critério de avaliação segundo o mérito e a capacidade científica, postulado pela autonomia universitária, não tendo, por isso, com ele qualquer conexão.

Não existe, pois, razão material bastante para dispensar o docente universitário do concurso em que possa ser apreciado, absoluta e relativamente, o seu mérito e capacidade científicas.

Sendo assim, torna -se evidente que o artigo 18.º, n.º 2, alínea a), e n.º 3 do Decreto -Lei n.º 323/89, de 26 de Setembro, na redacção dada pelo Decreto -Lei n.º 34/93, de 13 de Fevereiro, é inconstitucional por violar, conjugadamente, os princípios da igualdade de acesso à função pública, enquanto corolário do princípio constitucional da igualdade (artigos 47.º, n.º2, e 13.º) e da autonomia das universidades (artigo 76.º, n.º 2, todos da CRP).

C - Decisão. - 9 - Destarte, atento tudo o exposto, o Tribunal Constitucional decide:

a) Julgar inconstitucional, por violação conjugada do princípio de acesso à função pública, consagrado no artigo 47.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, enquanto corolário do princípio constitucional da igualdade consagrado no seu artigo 13.º, e do princípio da autonomia universitária afirmado no seu artigo 76.º, n.º 2, a norma do artigo 18.º, n.º 2, alínea a), e n.º 3 do Decreto -Lei n.º 323/89, de 26 de Setembro, alterado pelo Decreto -Lei n.º 34/93, de 13 de Fevereiro, na interpretação segundo a qual a promoção dos docentes universitários, nas Universidades Públicas, pode ser feita com dispensa de concurso em que seja apreciado o seu mérito absoluto e relativo;

b) Conceder provimento ao recurso e ordenar a reforma da decisão recorrida em função do precedente juízo de inconstitucionalidade;

c) Condenar o recorrido nas custas, por ter contra -alegado, fixando a taxa de justiça em 25 UCs.

Lisboa, 7 de Outubro de 2008. - Benjamim Rodrigues - João Cura Mariano - Joaquim de Sousa Ribeiro - Mário José de Araújo Torres - Rui Manuel Moura Ramos.

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