Conflitos de interesses: um discurso para além das normas

José Mouraz Lopes
Juiz Conselheiro no Tribunal de Contas
Presidente da Associação Sindical
dos Juízes Portugueses

 

As exigências de integridade no exercício da governação

O problema da corrupção é um problema da sociedade e do modo como é bem ou mal governada.

O fenómeno da corrupção, como patologia grave do sistema político, emerge sob múltiplas formas e funciona como elemento corrosivo dos próprios órgãos governativos e das demais instituições públicas, sempre ligado a patologias que põem em causa a boa governação.

O discurso social, político e jurídico do «combate» à corrupção tem, por isso, ultrapassado a dimensão do «objeto» da dimensão criminal, nomeadamente os casos que são investigados e julgados envolvendo crimes contra os interesses do Estado, onde se encontra a corrupção. A corrupção, como crime típico «matricial», foi ultrapassado pela pulverização de vários tipos criminais como o tráfico de influências, o peculato, a participação económica em negócio, a concussão, o abuso de poder e mesmo o branqueamento de capitais que tutelam vários e diferentes bens jurídicos de forma a permitir maximizar, de uma forma de ultima ratio, os vários comportamentos que colidem com uma administração isenta e imparcial ou mesmo com a gestão adequada e transparente do interesse público, relacionados directa ou indiretamente com a má governação. A corrupção mina os princípios da boa administração, da equidade e da justiça social, falseia a concorrência, entrava o desenvolvimento económico e, por isso, põe em perigo as instituições democráticas e os fundamentos morais da sociedade (1).

 

A corrupção não é apenas um problema criminal. Mas é sobretudo tratada como um problema criminal

A discussão sobre o fenómeno da corrupção como categoria jurídico-penal, sendo absolutamente relevante para efeitos da concretização do que deve ser tratado do ponto de vista criminal, ainda que envolvendo vários tipos de crimes, tende a ser ultrapassada pelo discurso da pluralidade da ilicitude que comporta.

De outra forma, a narrativa sobre o problema da corrupção, sustentada inequivocamente na Convenção contra a Corrupção, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 31.10.2003 (Convenção de Mérida), comporta um «transvaze» da corrupção para domínios que vão muito para além do discurso jurídico-penal, impondo uma discussão ampla da categoria jurídico-política que a envolve. Prevenção, informação, gestão das finanças públicas, setor privado, participação da sociedade civil, auditorias, gestão de riscos são alguns dos temas ou matérias que não podem hoje ser tratados sem levar em consideração o problema da corrupção.

Está em causa uma nova conceptologia que, mesmo no domínio criminal, não é hoje sobreposta ao clássico conceito de corrupção como crime que apenas põe em causa a autonomia intencional do Estado.

Neste sentido, não é despicienda a discussão sobre o bem jurídico complexo que ultrapassa a noção clássica da proteção do Estado e da sua autonomia intencional, impedindo a «transação com a autoridade» (2).

Será importante recordar que esta dimensão ampla de bem jurídico compósito, é reconhecida pelo próprio Tribunal Constitucional nomeadamente numa das declarações de voto expressas no Acórdão nº. 182/2012 (relativo à inconstitucionalidade do projeto de lei do crime de «enriquecimento ilícito»).

 

Os círculos patológicos da governação, pública e privada, como fenómeno amplo que desgasta o sistema democrático

As dimensões patológicas dos sistemas de governação que envolvem dinheiros públicos e dinheiros privados enquadram-se num conjunto alargado de categorias jurídicas diversificadas, penais e não penais, perfeitamente autónomas, que devem ser vistas numa perspetiva sistémica.

Assim, no núcleo central da ilicitude podem enquadrar-se os crimes matriciais de corrupção em sentido estrito, onde está em causa, essencialmente, «a transação com a autoridade do Estado», englobando concretamente o tipo de crime corrupção, nas suas várias modalidades, bem como o crime de «Recebimento indevido de vantagens». Num segundo patamar, identificam-se vários tipos criminais, como o tráfico de influências, o peculato, a participação económica em negócio, a concussão, o abuso de poder e mesmo o branqueamento de capitais, que tutelam vários e diferentes bens jurídicos, maximizando, ainda, como «última ratio», os vários comportamentos que colidem com uma administração isenta e imparcial, pondo diretamente em causa a boa governação. Não pode omitir-se, neste domínio, a conexão com algumas patologias de natureza tributária, já com dimensões de ilicitude diferenciadas e com tutela partilhada por crimes e contra ordenações.

 

Num terceiro círculo encontramos o fenómeno corruptivo como fator que manipula e distorce as regras da economia, permitindo a criminalização de condutas corruptivas no domínio do setor privado. Trata-se, em regra, da apropriação indevida de recursos privados «mediante operações de engenharia financeira que aproveitam a insuficiência dos controlos e dos vazios jurídicos de uma legislação insuficientemente adaptada à complexidade das modernas relações económicas» e, por esse modo, ponham em causa a leal concorrência. A dimensão sancionatória é, neste domínio, partilhada por crimes, contraordenações, sanções de natureza administrativa e mesmo auto reguladora. No mesmo “paralelo”, salientam-se todas as condutas criminais envolvendo o vasto conjunto de problemas ligados ao urbanismo com repercussões diretas na administração pública regional e local.

O círculo completa-se com a questão do financiamento do sistema político. É visível a estreita conexão entre o sistema económico e o financiamento do sistema político através do financiamento dos partidos políticos como interlocutores privilegiados de acesso ao poder. O decisor político de hoje pode ser o decisor privado de amanhã. Por outro lado, o grupo privado de hoje certamente irá desenvolver a sua atividade no futuro, até porque investiu em projetos de longo prazo e pretende assegurar a sua posição no mercado. A criação de redes de apoios e influências que lhe permitam ter sempre um acesso privilegiado ao decisor político na vida pública surgem com a maior frequência. Daí que, através do seu poder económico, a muitas empresas e grupos económicos seja “útil” financiar o sistema político através dos canais adequados, ou seja os partidos políticos.

  

A separação entre a esfera pública e privada, nomeadamente no domínio político e económico

É hoje claro que o sistema económico controla, de facto, a dimensão pública da governação, condicionando e mesmo absorvendo todos os discursos que a envolvem.

Alguns autores falam, com propriedade, da subordinação do político ao económico. Assim, Mireille Delmas Marty refere o facto das “pessoas singulares que dominam grupos privados que detêm um poder de decisão unilateral análogo, no plano material, aos dos poderes públicos» («La refondation des Pouvoirs», 2007, p. 139). Trata-se de um fenómeno que não é nacional, ou seja não está restringido a um espaço político circunscrito e determinado mas é transnacional. O relatório La Rosière, de 25 de fevereiro de 2009 (3), relativo à supervisão financeira na Europa nos anos que antecederam a crise de 2008, para além de demonstrar a gravidade e as enormes vulnerabilidades dos sistemas de governação e de fiscalização que permitiram a proliferação de Bad Banks ou outras entidades financeiras e a consequente contaminação do sistema financeiro e económico global, mostra, também, as ligações muito próximas e de grande cumplicidade entre os intervenientes no sistema financeiro e económico e os agentes políticos e mesmo com entidades reguladoras e fiscalizadoras.

Nestas, como noutras situações, de alguma forma o Estado tornou-se refém de interesses específicos, mostrando que, muitas vezes, «as reguladoras servem interesses daqueles que é suposto regularem», como refere Stiglitz (4).

No domínio jurídico, a fertilização entre direito público e privado é flagrante, podendo, de alguma forma, falar-se da politização do direito privado e da privatização do direito público.

Daí que, ainda segundo Mireille Delmas Marty, a «globalização económica e financeira não perturba apenas as categorias jurídicas, afeta a repartição dos poderes», ibidem, p.145. Sobre a mesma realidade, Ferrajoli fala na confusão de poderes que decorre da «estrita aliança entre poderes políticos públicos e poderes económicos privados» e a subordinação dos primeiros aos segundos (Poderes Salvages. La crisis de la democracia constitucional, Trotta, Madrid, 2011, p. 53.).

“Revolving door”: o exercício de cargos na administração pública/política como trampolim para as empresas privadas.

A questão prática coloca-se, hoje, com uma acutilância inequívoca no domínio da «pantouflage» ou o que nos sistemas anglo saxónicos se entende por «revolving door». Ou seja, o exercício de cargos na administração pública/política como trampolim para as empresas privadas.

A permeabilização entre os protagonistas que prestam funções públicas e as empresas privadas, sobretudo as grandes empresas cujos resultados de negócios estão sempre dependentes das políticas públicas é evidente.

O que ocorria no passado de uma forma dissimulada transformou-se, hoje, numa vulgaridade sem pudor.

«Da colusão oculta entre interesses privados que sustentam o velho sistema de corrupção passou-se para uma confusão explícita e institucionalizada» de papéis e atores [Ferrajoli, ibidem, p. 54].

São notórios e frequentes os exemplos, em muitos países da Europa, em que governantes, imediatamente após a cessação de funções, passam a “conselheiros” ou “consultores” de empresas que ganharam concursos públicos no período de tempo em quem exerceram essas funções, ou que estiveram envolvidas em processos de privatizações realizados nesse mesmo período.

Sobre este problema o GRECO no final de 2007 (após a finalização do segundo ciclo de avaliação) recomendou que se criasse, nos países do CE, legislação que regulamentasse de forma eficaz a «passagem» do público para o privado, quer pela criação de normas de interdição de divulgação de informações (após a cessação de funções) quer mesmo através de legislação penal. Dos quinze países que tiveram essa recomendação apenas dois cumpriram. Podemos definir conflito de interesse como qualquer situação em que um agente público, por força do exercício das suas funções ou por causa delas, tenha de tomar decisões ou tenha contacto com procedimentos administrativos de qualquer natureza, que possam afetar, ou em que possam estar em causa, interesses particulares seus ou de terceiros e que por essa via prejudiquem ou possam prejudicar a isenção e o rigor das decisões administrativas que tenham que ser tomadas, ou que possam suscitar a mera dúvida sobre a isenção e o rigor que são devidos ao exercício das funções públicas.

Deve, no entanto, alargar-se o conceito de modo a que seja integrado a dimensão privada. Ou seja podem igualmente ser geradoras de conflito de interesses, situações que envolvam trabalhadores, consultores ou outras, na medida em que participaram, direta ou indiretamente, em decisões que envolveram a entidade privada na qual ingressaram, ou tiveram acesso a informação privilegiada com interesse para essa entidade privada ou, também, porque podem ainda ter influência na entidade pública onde exerceram funções através de ex–colaboradores.

No conflito de interesses há como que uma dissolução da representatividade: «desvanece-se, em primeiro lugar, a representatividade jurídica ou legal da instituição estatal.(…) Mas desvanece-se, também, a representatividade política dos eleitores por via dos condicionamentos que exercem sobre as mesmas os interesses pessoais dos representantes” (Ferrajoli, ibidem). Relativamente à blindagem normativa do conflito de interesses no setor público podem identificar-se duas dimensões. Por outro lado, o quadro normativo que impede e sanciona, em regra por via administrativa, um conjunto tipificado de impedimentos («hard law»).

Por um lado, um conjunto mais alargado de instrumentos não vinculativos provenientes de várias instituições que pretendem quer pela via auto reguladora quer mesmo pela via hétero-reguladora, instituir procedimentos de transparência e responsabilização no exercício da governação («soft law»).

O quadro geral normativo sobre esta matéria é muito ténue. Basta pensar que o atual enquadramento jurídico da UE em matéria de contratos públicos não prevê disposições específicas em matéria de prevenção e repressão dos conflitos de interesse, contendo poucas normas específicas quanto à repressão quer da corrupção, quer do favorecimento (cf. Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho e ao Comité Económico e Social no âmbito da luta contra a corrupção, de 6.6.2011). Sobre o regime normativo, uma análise aos regimes legais nacionais referentes ao controlo dos possíveis conflitos de interesses, no setor público e após o exercício de funções, (e é só desta dimensão que estamos a falar) evidencia-se essencialmente no conjunto de normas que constam no Regime Jurídico de Incompatibilidades e Impedimentos dos Titulares de Cargos Políticos e Altos Cargos Públicos (Lei n.º 64/93, de 26 de agosto) que, em regra, é aplicável a outros casos [aos titulares de cargos de direção superior do pessoal dirigente dos Serviços e Organismos da Administração Central (Lei n. 2/2004 de 15 de janeiro, republicada pela Lei n.º 64/2011, de 22 de dezembro) e aos gestores públicos (artigo 24º do Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março, republicado pelo Decreto- Lei n.º 8/2012, de 18 de janeiro)]. Sobressai deste regime, no que respeita ao «revolving door», a proibição de exercício de «cargos em empresas privadas que prossigam atividades no setor por eles diretamente tutelado, desde que, no período do respetivo mandato, tenham sido objeto de operações de privatização ou tenham beneficiado de incentivos financeiros ou de sistemas de incentivos e benefícios fiscais de natureza contratual» durante três anos após o fim do exercício do cargos e, findo o mesmo período e durante um ano, o impedimento para «servir de árbitro ou de perito, em qualquer processo em que seja parte o Estado e demais pessoas coletivas públicas». No entanto tal regime não se aplica nem aos gestores públicos nem a membros dos gabinetes dos titulares de cargos púbicos.

Para além do âmbito subjetivo muito restrito, também no que respeita ao conteúdo da limitação propriamente dita, ao não incluir, por exemplo, qualquer limitação a título de consultadoria ou assessoria àquelas empresas, no mínimo o que pode dizer-se é que tal regime conforma um luto «pouco carregado»!

Quanto ao regime sancionatório, o que está em causa, não cumprindo aquelas proibições, é apenas a inibição para o exercício de funções de altos cargos políticos e de altos cargos públicos por um período de três anos.

No domínio da chamada soft law, em Portugal salienta-se o teor da Recomendação do Conselho de Prevenção da Corrupção, de 7 de novembro de 2012 e a concretização de alguns códigos de ética vigentes em algumas grandes empresas (caso dos CTT, GALP Energia ou Liberty Seguros).

 

Corrupção e conflitos de interesses: a exigência de efetividade

A pergunta que deve fazer-se é se, perante esta realidade, o sistema jurídico assume uma dimensão efetiva.

Na dimensão penal, são públicos alguns casos recentes, envolvendo vários crimes inseridos no círculo mais vasto das patologias da governação (grandes burlas, tráfico de influências, corrupção) ou com eles conexos, ocorridos no início da década que, ou não foram ainda julgados ou foram declarados prescritos antes do trânsito em julgado das decisões.

Razões para esta situação encontram-se nalguma desadequação das normas penais e das penas, na sucessiva sucessão de leis penais e nas suas consequências jurídicas e nas deficiências da estrutura, organização e funcionamento do sistema judicial.

As disputas normativas e jurisprudenciais sobre os crimes fiscais, sobre alguns aspetos do crime de corrupção e a alteração frequente, muitas vezes ao ritmo das alterações orçamentais anuais (nomeadamente no direito penal fiscal) por um lado, potenciam a incerteza e insegurança da norma penal e, por outro lado, permitem a utilização do princípio da aplicação da lei penal no tempo de uma forma para a qual porventura não foram pensados.

No caso dos sistemas de controlo as debilidades de conhecimento e formação na investigação criminal colide, cada vez mais, com a utilização de sistemas de defesa muito agressivos resultantes do conhecimento aprofundado da complexidade do sistema por parte de quem comete os ilícitos.

Começa a fazer sentido, aliás, a pergunta feita por alguma doutrina no sentido de saber se não estaremos, neste âmbito, de alguma forma em face de um «direito penal do amigo» ou seja um direito substantivo e adjetivo tão ambíguo, tão complexo, tão passível de ser manipulado por quem tem capacidades económicas para isso que o torna muito mais do que simbólico, absolutamente ineficaz (5).

 

De tudo que vem sendo dito podemos concluir com duas hipóteses: efetividade das normas, por via da redefinição de conceitos, e efetividade dos sistemas de controlo e sancionatório.

Entre o “ontem”, para onde foram criadas as leis penais e o hoje, onde muitas leis penais não penetram de forma efetiva, há que redefinir conceitos harmonizar regimes jurídicos e no limite criar novos regimes sancionatórios.

Desde logo, conforme refere Damião da Cunha, «a necessidade de redefinição “teleológica” do novo conceito [de alto cargo público], para efeito penal», (cf. A reforma legislativa em matéria de corrupção, Coimbra Editora, 2011, p. 56.). Veja-se por exemplo que na Lei n.º 34/87, relativa a crimes da responsabilidade de titulares de cargos políticos, apenas alguns crimes aí se estabelecidos se aplicam aos titulares de altos cargos públicos.

Recorde-se, por outro lado, a publicação da recente Lei n.º 4/2013, de 14 de janeiro, que acrescentou ao artigo 17º nº 2 (corrupção passiva para ato lícito) aqueles titulares de altos cargos públicos.

Concretamente sobre a situação do «revolving door» é evidente que estamos em presença de uma lei «quase morta» ou porventura uma lei que não tem qualquer efetividade.

O regime débil de impedimentos e inabilidades, o restrito âmbito subjetivo das limitações ao exercício de atividades diretamente relacionadas com as empresas privadas, bem como a sua fragilidade de conteúdo não torna o mecanismo efetivo, não cumprindo, por isso o objetivo para que foi criado.

O duplo regime de estabelecer interdições de emprego gerais ou especificas para determinados grupos ou, em alter- nativa fixar restrições relativas à representação de determinadas empresas são dois sistemas que podem articular-se.

O estabelecimento de um sistema confiável é essencial para evitar desgastes maiores no próprio sistema de governação pública.

Por outro lado é absolutamente pertinente a pergunta sobre qual a eficácia de um regime sancionatório sustentado apenas em sancionamentos administrativos, concretamente na ilegibilidade temporária para cargos públicos. Existem mecanismos alternativos que podem passar pelo confisco de bens decorrentes da atividade que podem ser mais eficazes ou mesmo a criação de ilícitos criminais (conforme sugere, aliás Damião da Cunha, ibidem, p. 58). Finalmente, mas não menos importante, importa questionar se não devem ser modificados os débeis mecanismos de controlo social sobre as situações que envolvem este tipo de permeabilidade e mesmo alguma tolerância social e pública que envolvem.

(1) De forma mais desenvolvida, cf. José Mouraz Lopes, O espectro da corrupção, Almedina Coimbra, 2011.


(2) Sobre esta expansão, cf. Cláudia Cruz Santos, Cláudio Bidino e Débora Thaís de Melo, A Corrupção, Reflexões (a partir da Lei, da Doutrina e da Jurisprudência) sobre o seu Regime Jurídico-Criminal em Expansão no Brasil e em Portugal, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, pp. 7 e ss.


(3) Disponível em http://ec.europa.eu/internal_market/finances/docs/de_larosiere_report_en.pdf


(4) Joseph Stiglitz, Foreign Policy, Edição FP Lusófona, n.º 22, p. 15.


(5) Sublinhando este conceito, de uma forma muito impressiva na recente situação que ocorreu em Itália, com o anterior Primeiro Ministro, Berlusconi, cf. Luigi Foffani, «Escândalos económicos y reformas penales: Prevencion y represión de las infracciones societarias en la era de la globalization», Revista Penal, n.º 23, Enero 2009, p. 37.

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